《勞務(wù)派遣若干規(guī)定》公開征集意見-深圳一公益機(jī)構(gòu)認(rèn)為勞務(wù)派遣制度顯弊病

近期，在人力資源和社會保障部的官方網(wǎng)站上，有一條信息與億萬勞動者息息相關(guān)：《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》向全社會廣泛征求意見。來自深圳反歧視公益組織——衡平機(jī)構(gòu)近日藉此機(jī)會向人力資源和社會保障部提出修改意見，希望在《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》中，重視勞動者的平等就業(yè)權(quán)，使勞務(wù)派遣勞動者享受和用人單位的正式員工一樣，享受“同工同酬”。

勞務(wù)派遣制度顯弊病：勞動者平等就業(yè)權(quán)和同工同酬難保證

在深圳市就業(yè)的徐輝（化名）是深圳市1號店勞務(wù)派遣就業(yè)歧視案的當(dāng)事人，時至今日，他的案子一審還未終結(jié)。

“自入職以來一直沒有休過年假，國家法定節(jié)假日仍被要求加班，但卻沒有相應(yīng)的加班費(fèi)。為配合客戶的配送時間，三餐基本上沒有正常吃過，導(dǎo)致現(xiàn)在腸胃極不舒服，經(jīng)常反胃吃不下東西。”說起勞務(wù)派遣給自己帶來的困擾，徐輝一肚子委屈。除了自己是勞務(wù)派遣工的身份之外，徐輝每月只有4天休假，每天需上班8至10小時，每天需配送快遞800-1000件，卻無法享受同等工作量的快遞員的收入和福利，甚至被非法解聘后連連續(xù)計算工齡的合法權(quán)利都被非法的勞務(wù)派遣合同嚴(yán)重?fù)p害。

去年底，徐輝一紙?jiān)V狀將1號店和另兩個勞務(wù)派遣公司稿上仲裁庭，要求確認(rèn)1號店與其的勞務(wù)派遣合同無效，并確認(rèn)雙方建立的是勞動關(guān)系。今年7月8日，深圳羅湖區(qū)勞動人事爭議仲裁委員會對此案做出仲裁，仲裁結(jié)果認(rèn)為《勞動合同法》修改前對勞務(wù)派遣的規(guī)定要求為“一般”要符合三性，所以勞務(wù)派遣在不符合臨時性、輔助性或替代性的的情況下是允許的，為此認(rèn)為徐輝與1號店的勞務(wù)派遣關(guān)系是成立的，但該仲載結(jié)果沒有回應(yīng)徐輝提出的1號店的勞務(wù)派遣違反了《合同法》有關(guān)合同有效規(guī)定的理由。

面對勞務(wù)派遣合同有效的仲裁結(jié)果，徐輝不服并向深圳市羅湖區(qū)人民法院提起訴訟：要求法院認(rèn)定其與1號店的勞務(wù)派遣合同無效，確認(rèn)建立的應(yīng)當(dāng)是勞動關(guān)系。

9月5日，徐輝案一審開庭，但案件并未當(dāng)庭宣判。

徐輝的代理律師、廣東翰泰律師事務(wù)所龐琨律師認(rèn)為，1號店與勞務(wù)派遣單位以及徐輝之間的兩份勞務(wù)派遣合同應(yīng)當(dāng)是無效合同， 1號店與徐輝建立的勞務(wù)派遣關(guān)系應(yīng)屬無效。原因有二：第一，作為1號店長期和主要的工作崗位上的員工，在這個崗位不符合勞務(wù)派遣的三性要求的前提下，勞務(wù)派遣先天不合法；第二，兩個勞務(wù)派遣合同是1號店和兩個勞務(wù)派遣公司惡意串通，損害徐輝合法權(quán)益的行為，是以合法形式掩蓋非法目的的合同，所以兩份勞務(wù)派遣合同按照《合同法》 屬于無效的合同。由于勞務(wù)派遣合同無效所以就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定1號店與原告徐輝之間建立的是勞動關(guān)系而非勞務(wù)派遣用工關(guān)系。龐律師還認(rèn)為，2013年7月1日起實(shí)施的《勞動合同法》的修正案對勞務(wù)派遣作了進(jìn)一步的明確，這明確的規(guī)定也表明法律是否定1號店與徐輝這種勞務(wù)派遣行為的，所以不管是仲裁機(jī)關(guān)還是法院都不應(yīng)當(dāng)認(rèn)同1號店這種利用強(qiáng)勢單位隨意、大量、長期違法使用勞務(wù)派遣工，嚴(yán)重侵害員工合法權(quán)益的做法。所以1號店應(yīng)當(dāng)要為這種違法行為承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

衡平機(jī)構(gòu)長期致力于開展消除就業(yè)歧視工作，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，使用勞務(wù)派遣工已經(jīng)成為用人單位規(guī)避《勞動法》的主要手段。衡平機(jī)構(gòu)總干事郭彬向記者指出：勞動合同法自頒布以來有關(guān)勞務(wù)派遣的條款就爭議不斷。根據(jù)2012年12月28日修改后的勞動合同法，勞務(wù)派遣用工只能是補(bǔ)充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。盡管《勞動合同法》已修改明確相關(guān)規(guī)定，但很多用人單位卻還在用“臨時性”、“輔助性”、“替代性”的崗位，做長期全職的工作，之前的徐輝只是一個現(xiàn)實(shí)的縮影。為此，要想解決諸如此類的規(guī)避勞動成本和勞動風(fēng)險的行為，明確法律是關(guān)鍵所在。

開門立法修訂勞務(wù)派遣制度，公益機(jī)構(gòu)提三點(diǎn)意見

面對勞動力市場越來越多的勞務(wù)派遣糾紛，今年8月7日，人力資源和社會保障部向全社會公開征求意見，修訂勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定。衡平機(jī)構(gòu)認(rèn)為這是一個非常好的機(jī)會，可以通過參與立法從而起到保障勞動者平等就業(yè)權(quán)的目的。通過討論，該機(jī)構(gòu)針對《勞務(wù)派遣若干規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《規(guī)定》）向人力資源和社會保障部提出了三點(diǎn)修改意見：1、建議擴(kuò)大“同工同酬”中“同酬”的范圍；2、明確勞務(wù)派遣單位和用工單位的試崗期或試工期待遇問題；3、規(guī)定替代性工作崗位的時間限制。

深圳衡平機(jī)構(gòu)研究員謝婧認(rèn)為：“《規(guī)定》第13條專門規(guī)定了有關(guān)同工同酬的問題，但并未說明除了同工同酬之外，是否同福利。通常來說，使用被派遣勞動者，企業(yè)可不支付福利、少支付社保等類別的保障，進(jìn)而可以更低的生產(chǎn)成本創(chuàng)造更高的生產(chǎn)價值。這實(shí)際上是政府或企業(yè)減少用工成本和減輕制度福利負(fù)擔(dān)的趨利選擇，侵犯了勞動者的平等就業(yè)權(quán)。所以我們提出要擴(kuò)大同酬的范圍，除了勞動報酬之外，還應(yīng)和正式員工享有相同的福利，做到真正意義上的‘同工同酬’。”

關(guān)于試崗期和試工期的待遇問題，謝婧認(rèn)為：能夠在勞動合同中約定試用期條款的主體僅為用人單位和勞動者雙方，這兩者恒定。因此，意見稿的第十一條第二款才會規(guī)定“勞務(wù)派遣單位與用工單位約定的試崗期或施工期等不屬于勞動合同法規(guī)定的試用期，因?yàn)橹黧w不適格。但這一條款存在的客觀前提是有些用工單位需要被派遣的勞動者擁有專門的勞動技能或者經(jīng)培訓(xùn)能夠很快掌握勞動技能。否則，便不符合用工單位使用被派遣勞動者的目的，需要將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位。因此，我們建議在試崗期或試工期，用工單位應(yīng)支付被派遣勞動者全額勞動報酬和福利。這樣，對于用工單位和被派遣勞動者雙方而言，合法權(quán)益都得到了保障。

關(guān)于替代性工作崗位的時間限制問題，該機(jī)構(gòu)的建議原因是：“替代性工作往往是短期行為，但不能否認(rèn)身處替代性工作崗位的勞動者經(jīng)過一段時間的工作，成為長期性的‘替代性’員工。如果是這樣，就無法保證‘替代性’崗位的員工的基本勞動權(quán)益。所以，我們建議替代性工作崗位的時間應(yīng)當(dāng)設(shè)立時間限制，時間參照臨時性工作崗位時間來制定，以避免替代性工作崗位被濫用，超過六個月應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)正為正式員工較為合理。”

該機(jī)構(gòu)指出：“希望人社部這次對勞務(wù)派遣相關(guān)規(guī)定的修訂，能夠成為切實(shí)保障勞務(wù)派遣工平等就業(yè)權(quán)的基礎(chǔ)，使得法律法規(guī)不再被濫用、錯用，而使1號店徐輝這樣的案例反復(fù)出現(xiàn)。”

法制網(wǎng)深圳9月10日電